——上海宣普实业有限公司与联发科技股份有限公司、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司侵害发明专利权纠纷案

        裁判要旨

        1.对于当事人就专门性问题单方自行委托专业机构出具的书面意见，虽然不属于民事诉讼法上所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则进行审查。

        2.适用举证责任倒置的前提是专利方法为产品制造方法，专利权人应提供证据证明依照专利方法获得的产品是一种新产品，同时证明被诉侵权人制造的产品与采用专利方法获得的产品相同。

        上诉人上海宣普实业有限公司（以下简称宣普公司）因与被上诉人联发科技股份有限公司（以下简称联发科公司）、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（以下简称宇龙公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院于2020年11月30日作出的（2017）沪73民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，并于2022年7月26日公开开庭审理了本案，上诉人宣普公司委托诉讼代理人侯杰，被上诉人联发科公司委托诉讼代理人王卫东，被上诉人宇龙公司委托诉讼代理人陈际红、吴小旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

        上诉人诉称

        宣普公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.发回重审或依法改判支持宣普公司的诉讼请求。

        事实和理由：1.宣普公司在现有条件下，已穷尽举证义务，举证证明了联发科公司与专利号为200610025176.8、名称为“时分双工同步码分多址系统中用于初始同步的方法与装置”的发明专利（以下简称涉案专利）存在密切接触，并在接触后短时间推出了涉案芯片；宣普公司提交了第三方机构出具的被诉侵权产品和涉案专利技术方案在模拟效果的近似性方面的《专利侵权比对报告》，同时保全了被诉侵权产品，并申请了司法鉴定。2.原审判决否定《专利侵权比对报告》缺乏依据，同时联发科公司在鉴定程序中主动提出第三种鉴定方案，宇龙公司却据不提交鉴定所需材料，导致原审鉴定程序无法进行，故联发科公司、宇龙公司应承担举证不能的不利后果。3.在宣普公司已尽到初步举证责任证明联发科公司、宇龙公司侵权事实成立时，本案举证责任应转移至联发科公司、宇龙公司。同时涉案专利技术方案为制造新产品的技术方案，应适用举证责任倒置原则，责令联发科公司和宇龙公司举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

        被上诉人辩称

        联发科公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宣普公司的上诉请求。1.联发科公司作为全球领先的无线通信终端芯片厂商，自身拥有完整的通信技术解决方案，与傲世通科技（苏州）有限公司（以下简称傲世通公司）为业务合作关系，而非重组或收购关系，且是否接触涉案专利技术方案与本案中联发科公司是否构成侵权无关。2.宣普公司未尽到举证责任，应承担举证不利的后果。宣普公司提交的《专利侵权比对报告》无法证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，原审法院应宣普公司要求选定第三方司法鉴定机构参与侵权比对鉴定工作，已为宣普公司提供了充分的救济途径。3.本案不适用举证责任倒置或转移，涉案专利保护的方法并非专利法意义上的制造方法，也不涉及新产品。

        宇龙公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回宣普公司的上诉请求。1.涉案专利公布后就已向社会公众公开，所有人均存在知晓涉案专利技术方案的可能，在专利侵权案件中，被诉侵权人是否接触过专利技术方案与是否构成专利侵权无关，即使存在接触可能，也无法证明被诉侵权产品就必然存在侵权的可能。2.宣普公司提交的《专利侵权比对报告》存在瑕疵，不应采信，且原审中北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）也认为该报告不可信。3.涉案专利并非新产品制造方法，涉案专利背景技术中已记载现有技术中早已存在相同产品，同时涉案专利也不涉及制造方法，通过涉案专利无法直接获得任何产品，故不属于制造方法，故不应在本案中适用举证责任倒置。

        一审原告诉称

        宣普公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年10月10日立案受理，宣普公司起诉请求：1.判令联发科公司和宇龙公司立即停止生产、销售侵权酷派大神F2移动版手机和MTK6592芯片，并销毁库存；2.判令宇龙公司赔偿宣普公司经济损失2000万元，联发科公司承担连带赔偿责任；3.判令宇龙公司、联发科公司于本企业网站、《新民晚报》《环球时报》《中国知识产权报》和新浪网刊登致歉声明，以消除影响。

        事实与理由：凯明信息科技股份有限公司（以下简称凯明公司）是涉案专利的原专利权人。后凯明公司停业人员解散，宣普公司于2009年11月4日受让获得上述发明专利权，至今有效。凯明公司停业人员解散后，原首席技术官（CTO）方明离职成立了傲世通公司，包括上述专利发明人在内的核心研发人员均跳槽到傲世通公司。2009年1月起，联发科公司以战略合作名义，实质性收购傲世通公司，转而开发时分双工同步码分多址（以下简称TD-SCDMA）芯片产品，并仅用数月时间就推出65系列手机芯片，进入智能手机芯片市场。MTK6592芯片是2013年推出的该系列八核产品，被众多国产手机广泛采用。宇龙公司2014年推出的酷派大神F2移动版手机即采用该型号芯片。芯片制造商和手机组装方的行为构成共同侵权。2015年12月，宣普公司在淘宝天猫商城从“旭翼数码专营店”购买到该型号侵权手机两台。经比对和测试，该手机的信号、性能与涉案专利仿真性能基本一致，具有相似的功能、效果，而与同时期其他芯片存在较大差距，落入了涉案专利权保护范围，构成侵权。

        一审被告辩称

        联发科公司原审辩称：1.联发科公司不应承担侵权责任。涉案专利是在手机开机过程中寻找基站信号接入通讯网络的一种方法，联发科公司提供的芯片不能单独实现寻找通讯网络的功能，需要与手机中的其他部件结合才能实现，芯片不具有实现涉案专利权利要求限定的全部技术特征的可能性。因此，联发科公司制造、销售芯片的行为，不具有侵害涉案专利权的可能性。同时，联发科公司的相关芯片的制造生产地在台湾地区，销售地在香港特别行政区，再由手机厂商在香港特别行政区采购后进入大陆市场，联发科公司制造、销售芯片的行为不是法律规定的专利侵权行为。2.现有证据无法证明被诉侵权技术方案构成侵权。首先，宣普公司没有提交任何证据证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，没有完成初步举证责任，宣普公司向鉴定中心提供的鉴定方案逻辑上无法证明被诉侵权产品侵权，联发科公司提出的方案得到鉴定中心肯定，但如果该鉴定方案因各种原因无法实施，联发科公司认为已经尽到最大的举证责任。其次，涉案专利不是一种制造方法，宣普公司也没有证明涉案产品与使用专利方法制造的产品相同，本案不适用举证责任倒置。最后，因宣普公司现有证据不具有明显的证据优势，亦未达到相应的证明标准，举证责任不应转移，且行业内有多种做法实现UE与基站之间同步中的第一步——确定下行导频时隙DwPTS的位置，故宣普公司应承担举证不能的法律后果。3.宣普公司主张的赔偿数额没有事实依据。工业和信息化部颁发的进网许可标志与实际生产销售的数量并不一致，赔偿应以销售数量为计算依据，宣普公司亦未举证证明联发科公司仍然在持续制造和销售涉案芯片，本案立案后，联发科公司已经停止制造和销售该款芯片。在www.taobao.com下以“酷派8675-HD”进行搜索，可发现涉案手机芯片并不全部都由联发科公司提供，宣普公司的主张不能成立。故请求驳回宣普公司的全部诉讼请求。

        宇龙公司原审辩称：1.涉案专利权的保护范围尚未确定，应裁定驳回宣普公司的诉讼或者中止案件审理。2.宣普公司关于宇龙公司专利侵权没有足够的证据支持，侵权主张不能成立。宣普公司无法证明涉案专利发明人后续均入职傲世通公司，更无法证明该些发明人参与到与联发科公司的合作，且在专利侵权案件中，被诉侵权人是否接触过专利技术方案与专利侵权是否成立无关，《专利侵权比对报告》的作出机构不具备鉴定资格，该报告存在明显错误。3.宣普公司未履行其应当承担的举证责任，应由其承担不利结果。涉案专利并非新产品制造方法，不应适用举证责任倒置，宇龙公司没有举证义务。酷派大神F2移动版中的MTK6592芯片是宇龙公司自联发科公司采购，宇龙公司并不掌握该芯片的工作原理、结构以及相应的资料，同时，酷派大神手机业务已于2015年被北京奇虎科技有限公司收购，相关研发和生产线也已转移至北京奇虎科技有限公司，自宣普公司起诉之后，宇龙公司不再实际掌握与酷派大神F2移动版手机相关的任何资料，宇龙公司已经尽到最大的努力帮助法院查明案件事实。4.酷派大神F2移动版手机使用的MTK6592芯片是宇龙公司通过合法的销售渠道、以正常的商业方式合法从联发科公司处取得，具有合法来源，不需要承担赔偿责任。5.宣普公司的赔偿请求没有证据支持。

        一审法院认定事实

        原审法院认定事实：

        （一）与涉案专利有关的事实

        涉案专利申请日为2006年3月29日，授权公告日为2009年11月4日。发明人为谢一宁、刘栋、冉晓龙。2009年7月31日，涉案专利自凯明公司转让给宣普公司。宣普公司从凯明公司受让的专利，至少涉及104项发明和实用新型专利。

        涉案专利说明书记载，涉案发明涉及无线通信系统技术领域，是在TD-SCDMA移动通信系统中，应用于初始小区搜索的同步方法和装置。图6为涉案专利应用于TD-SCDMA系统初始同步时、采用不同子帧数进行功率合并时的DwPTS位置检测性能仿真曲线图。

        2017年5月22日，国家知识产权局第32383号无效宣告请求审查决定书宣告涉案专利权部分无效，在专利权人2017年1月20日提交的权利要求1-11的基础上继续维持该专利有效，修改后的权利要求内容记载在该无效审查决定书第6-8页，具体内容不予摘抄，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-5为从属权利要求。权利要求6为独立权利要求，权利要求7-10为从属权利要求。权利要求11为独立权利要求。相比较授权文本，新的权利要求在授权文本的基础上重新组合，将原独立权利要求1删除，将原从属权利要求4、6合并形成新的独立权利要求1、将原权利要求2、3、7、8作为新的独立权利要求1的从属权利要求；将原从属权利5、6合并形成新的独立权利要求6，将原权利要求2、3、7、8作为新的独立权利要求6的进一步限定的从属权利要求；删除原独立权利要求9，将原从属权利要求10、11合并形成新的独立权利要求11。宣普公司在本案中主张的请求权基础为修改后的全部权利要求1-11。

        2009年3月25日，上海宏源拍卖有限公司出具拍卖成交确认书，宣普公司以585万余元获得“专利权”的拍品。

        （二）宣普公司指控的侵权行为

        2015年12月2日，申请人上海市光大律师事务所的委托代理人侯杰在公证处公证员和工作人员的监督下，在www.taobao.com上搜索“酷派8675-hd”，选择发货地为上海，在天猫电器城店铺为“旭翼数码专营店”中，选择“[送延保+礼品]Coolpad/酷派8675-HD大神F2移动4G高清八核手机”，点选机身颜色为智尚白、套餐类型为套餐一进行购买，登录淘宝账号“风过**08”，收货人地址为上海市**路418号8A，收货人信息为侯杰137******80，数量调整为2，卖家留言“移动版，上海发票”，提交订单后确认付款，付款金额1416元，订单编号1291704861388476。就上述事宜，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第5923号公证书。

        2015年12月3日，申请人上海市光大律师事务所的委托代理人侯杰在公证处公证员和工作人员的监督下，于当日下午在上海市**路418号8楼办公室前台，取得快递人员送达的包裹一件，运单号为9762*****519，内附购物清单和《上海市商业零售销售票据客户联》，购物清单显示商品名称为“【送延保+礼品】Coolpad/酷派8675-HD大神F2移动4G高清八核手机”，订单编号为1291******476，销售属性为“机身颜色：智尚白；套餐类型：套餐一；机身内存：16GB；版本类型：中国大陆”，单价945元，数量2，实付1416元。销售票据客户联显示经营项目为“大神F2”，单价708元，数量2，金额1416元，收款单位为上海旭翼通讯设备有限公司。对包裹内的手机进行拍照显示，手机型号为Coolpad8675-HD，标注“宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司”。就上述事宜，上海市静安公证处出具（2015）沪静证经字第6170号公证书。

        2015年12月30日，上海德恒知识产权代理有限公司（2017年8月20日更名为上海文德畅恒知识产权代理有限公司）出具《专利侵权比对报告》，形成比对结论为：涉嫌侵权芯片与涉案专利具有相近似的功能、效果。MTK6592芯片在仿真测试环境下与涉案专利技术方案的仿真结果具有相近的功能、效果，而与同时期其他芯片在上述指标存在较大差距。MTK6592芯片涉嫌侵犯了涉案专利的技术方案。2017年9月20日，上海德恒知识产权代理有限公司出具《专利侵权比对补充报告》，认为涉案专利在无效程序后的修改是对原各项权利要求的重新布局，修改前后的技术手段及技术效果保持一致，故仍认为MTK6592芯片涉嫌侵犯了涉案专利的技术方案。

        2015年6月9日，北京奇虎科技有限公司与酷派合资成立的奇酷互联网络科技（深圳）有限公司完成对酷派大神手机业务的收购，2016年4月22日完成交接。

        联发科公司承认宇龙公司的芯片是从其处购买。

        （三）有关被诉侵权技术方案来源于涉案专利可能性的事实

        涉案专利权系宣普公司自凯明公司受让取得，涉案专利的发明人为谢一宁、刘栋、冉晓龙。宣普公司提供的一组复印件显示：1.2002年9月28日，谢一宁在凯明公司填写了《工作申请表》，申请职位为物理层仿真与算法优化。2.2002年9月18日，大唐移动通信设备有限公司出具《冉晓龙业务考核情况》，证明冉晓龙在该公司工作期间，主要参与了3G标准TD-SCDMA系统的研发工作。2002年10月15日，凯明公司《引进人才登记表》显示，冉晓龙在凯明公司任技术开发工程师，工作经历显示其在2001年9月至2002年4月在大唐移动通信设备有限公司新技术部任仿真室主任。2002年11月，上海市闵行区人事局向北京市海淀区人才交流中心发出商调函，同意冉晓龙调至凯明公司工作，并在2002年11月30日之前报到。3.2004年4月，重庆市人才交流服务中心出具《重庆市人才流动商调函》，同意刘栋的人事档案调出。2004年5月凯明公司《引进人才登记表》详细记载了刘栋的履历。原审法院认为，涉案专利三位发明人谢一宁、刘栋、冉晓龙的劳动人事信息完整，部分复印件来源于政府部门，与凯明公司作为涉案专利的申请人并不矛盾，在无相反证据证明的情况下，原审法院确认谢一宁、刘栋、冉晓龙曾系凯明公司员工。

        申请日为2009年9月30日、申请号为200910179709.1、名称为“TD-SCDMA系统的业务配置和速率匹配方法、装置”的发明专利，以及申请日为2009年9月23日、申请号为200910177790.X、名称为“功率调整的方法及终端”的发明专利，专利权人均为中兴通讯股份有限公司，冉晓龙或谢一宁为发明人之一。

        2015年12月2日，申请人上海市光大律师事务所的委托代理人侯杰在公证处公证员和工作人员的监督下，在www.baidu.com搜索关键词“凯明解散原高管”，出现约269个搜索结果。在新浪科技时代网站频道上，题为《凯明解散原高管分别创立两家TD公司》文章显示，“TD芯片厂家凯明公司终止运营后，公司原高管分别创立两家新公司——傲世通公司和杰脉通信公司，继续从事TD芯片研发”“方明是2007年4月左右从凯明公司离职到苏州创立了傲世通公司。知情人士透露，方明当时离开凯明公司时也带走了一批人，数量在10名以上，都是些技术骨干”“方明表示，公司跟一家日本公司在技术上合作，所研发的TD基带芯片与凯明公司基带芯片相比，还是存在很大差异”。上海市静安公证处对上述内容出具（2015）沪静证经字第5924号公证书。

        2015年12月2日，宣普公司委托代理人侯杰在公证处公证员和工作人员的监督下，在www.baidu.com搜索关键词“联发科花钱买TD芯片商傲世通”，出现约2030个结果，一篇转载自新浪博客的文章《联发科花钱买TD芯片商傲世通的什么？》显示，“联发科为何与傲世通签署合作备忘录？也就是联发科花钱买傲世通的什么呢？很明显，他的目标是傲世通的TD底层技术和相关软件”。上海市静安公证处对上述内容出具（2015）沪静证经字第5925号公证书。

        联发科公司2013年年报披露，联发科公司与傲世通公司策略联盟构成“重要契约”，双方共同合作开发TD-SCDMA商用化市场。

        （四）关于赔偿方面的事实

        2015年7月6日，宣普公司与上海市光大律师事务所签订法律服务协议书，服务案件标的为宣普公司所拥有的第200610025176.8号发明专利，约定一审律师费为10万元。2015年7月22日，上海市光大律师事务所向宣普公司开具100000元的增值税普通发票，备注为MS2015SH223。

        2015年12月2日，上海市静安公证处向宣普公司开具8000元的公证费发票，备注事项为（2015）沪静证经字第5923-5925号证据保全。

        2015年12月3日，上海市静安公证处向宣普公司开具2000元的公证费发票，备注事项为（2015）沪静证经字第6170号证据保全。

        2015年12月2日，宣普公司为购买被诉侵权产品支付1416元。

        本案中，宣普公司向原审法院提交了住宿费、旅游服务费、差旅费、办公用品费等票据若干。

        2017年6月29日，工业和信息化部电信设备认证中心出具《关于上海知识产权法院调查令的复函》，答复如下：经核查确认，截至2017年6月29日，我中心为宇龙公司生产的Coolpad8675-HD型TD-LTE数字移动电话机进网许可标志共计177万枚。

        宣普公司于2017年11月支付鉴定中心鉴定听证费用37840元，于2018年9月支付鉴定听证费用4.73万元以及两笔鉴定费25万元、35万元。

        （五）相关鉴定工作

        宣普公司委托上海德恒知识产权代理有限公司对中兴V5Max手机（采用高通骁龙410MSM8916芯片）与酷派大神F2移动版手机（型号Coolpad8675-HD，采用MTK6592芯片）进行测试，测试移动终端联网成功接入时间、主叫时成功接通时间、被叫时成功接通时间。该报告记载采用两组实地测试和一组性能仿真测试的方法。实地测试中，通过比对采用MTK6592芯片与采用高通410MSM8916芯片的移动终端在移动终端联网接入时间、主叫接通时间、被叫接通时间、成功接入网络的次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数。宣普公司提交了上海德恒知识产权代理有限公司制作的《专利侵权对比报告》作为证据12和证据13补充报告（以下简称方案一）。该报告认为：采用MTK6592芯片的移动终端在进行小区移动信号搜索以及通信质量等指标方面明显比采用高通410MSM8916芯片的移动终端具有更优性能，涉案专利与MTK6592芯片的仿真性能基本一致，而与同时期其他芯片存在较大差距。MTK6592芯片涉嫌侵犯了涉案专利的技术方案。

        2017年9月17日，鉴定中心针对宣普公司提出的《专利侵权对比报告》和证据13补充报告认为：1.仿真条件存在7项问题，包括涉案专利说明书图6“1子帧”曲线与《专利侵权对比报告》第17页性能仿真测试图中“本发明仿真曲线”不符等；2.仿真和测试指标存在2项问题；3.终端测试存在8项问题。此外，鉴定中心认为《专利侵权对比报告》未能说明具体的测试方案。

        2017年12月18日，鉴定中心提供测试方案（以下简称方案二），包括计算机仿真方案和终端测试方案两个部分，在仿真部分介绍了方案依据、仿真目的、仿真条件、仿真步骤，在终端测试部分介绍了测试目的、测试环境、测试条件及测试步骤。鉴定中心认为仿真测试获得的结果是DwPTS位置检测错误概率，而终端测试只能给出开机接入TD-SCDMA网络的失败概率，两个指标并不相等。鉴定中心同时指出方案二尚需宣普公司提供两项信息：1.过采样倍数Q；2.涉案专利中的技术参数S。宣普公司认可该测试方案，并回复了参数Q、S的取值范围。宇龙公司认为方案二无法得出任何可靠或者可用的结论。2018年1月26日，鉴定中心提供了鉴定报价、专家名单。同时，针对宇龙公司提出的4个问题，鉴定中心予以答复：1.在方案二的测试中不考虑宣普公司《专利侵权对比报告》第12页表4中的结果。2.若DwPTS检测错误，则后续所有步骤均无法进行，手机无法成功接入。3.涉案专利说明书图6的数据是计算机仿真的结果，与测试方案中的计算机仿真结果对比，会存在一定的误差，但如果差距较大，则说明宣普公司提供的《专利侵权比对报告》存在问题，也能说明被诉侵权手机与涉案专利采用的算法不尽相同。4.增加比较测试能够侧面论证酷派大神F2移动手机是否采用涉案专利中的同步算法方案。总之，方案二采用反证法，测试开机或者接入网络的成功概率，并不是直接验证涉案专利中权利要求相关的仅由于同步算法方案导致的开机或者接入网络的成功概率，如果被诉手机并不优于其他手机，在其他方面的因素都相同的前提下，可以侧面论证涉案手机并未采用涉案专利的同步算法方案。宇龙公司认为，DwPTS检测错误，并不代表手机直接确定接入失败，会经过多次DwPTS检测错误后方确定失败，DwPTS检测错误概率会大于手机接入失败概率。2018年2月12日，鉴定中心确认，DwPTS检测错误并不直接代表手机接入失败，基于重复测试次数的配置，如果允许较多次DwPTS检测，即使初次检测DwPTS失败，在再次检测DwPTS成功后，手机也有可能接入成功。

        2018年6月5日，联发科公司主动提出终端测试方案建议（以下简称方案三），测试手机开机接入TD-SCDMA网络的扫频过程，并抓取实时的IQ波形，判断是否在一个窗口内接收了至少2个子帧，并对其测试目的、测试环境、测试条件及测试步骤进行了说明。

        2018年9月26日，鉴定中心针对三个方案进行分析认为：1.方案一，系测试手机的DwPTS检测性能曲线与专利说明书实施例图6的DwPTS检测性能仿真曲线是否吻合，该对比报告分析结论不涉及涉案专利中权利要求1和9中的技术特征。2.方案二，是为进一步验证证明方案一是否符合其报告结论，反向推断是否存在侵权可能，也不能直接得出对比结论。3.方案三，系通过“抓取模拟信号”进行测试，该方案是直接分析被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1中的一个技术特征，即便该技术特征相同或等同，还需继续测试其他技术特征，才能得出是否与涉案专利相同或者等同的结论。综合三种方案，鉴定中心认为方案三会更加有利于本案的审理，如果采取方案三进行鉴定，需要联发科公司和宇龙公司提供如下技术资料：1.测试手机的芯片的datasheet（基带和射频芯片）；2.涉案手机的设计解决方案，找到基带输入信号的测试点；3.能够抓取到接收到的模拟信号的手机相关部分电路，以便能在手机电路板中找到抓取模拟信号测试点；4.通过抓取到的模拟信号分析判断子帧的数量。2018年10月11日，联发科公司针对鉴定中心2018年9月26日的意见进行回复，针对需其提供的技术资料，答复如下：1.同意向原审法院提交相应芯片的datasheet文件（已提交了一张光盘，内含2份文件），愿意提供技术支持配合分析子帧数量。2.涉案手机的设计解决方案由宇龙公司完成，应由宇龙公司提供涉案手机的相关电路设计技术信息，并配合找到基带输入信号的测试点、模拟信号测试点。2018年10月10日，宇龙公司反馈其意见，同意鉴定中心关于三个方案的分析意见，并称：作出《专利侵权对比报告》的机构不具备鉴定资质，其中表4等内容涉嫌造假，且该报告未说明第17页的性能仿真测试图案是如何取得的。关于鉴定中心提出的需要宇龙公司提供技术资料和解决方案的问题，宇龙公司表示其酷派大神手机业务早在2015年6月就已被北京奇虎科技有限公司并购，酷派大神手机业务的全体人员、资产和各种资源都已与北京奇虎科技有限公司交割完成，其目前不掌握被诉侵权手机的任何部件、技术、信息和资料，无法提供鉴定中心要求的技术资料和解决方案。

        2018年10月23日，鉴定中心认为，如果要找到基带输入信号测试点，就需要从涉案手机的设计解决方案中找到芯片的外围电路，这是无法通过简单对电路板进行测试就可获得的，必须进行整体反向分析，由于手机电路的集成度和复杂程度高，反向工程将破坏电路板，且难度大、周期长，还可能容易找错。即便找到信号测试点，也无法进行后续测试分析工作。因此，除非宇龙公司提供相关手机的设计电路及电路相关说明，从中找到手机电路板上的测试点，否则，鉴定工作无法进行。

        2020年6月17日，鉴定中心提供情况说明函称，方案二无论结论如何，都无法根据测试结果，确定被诉侵权手机终端是否采用了与专利技术相同或者不同的技术方案。各方当事人均对此发表了意见。

        2020年7月20日，宣普公司提出更换鉴定机构。

        一审法院认为

        原审法院认为，本案的争议焦点在于：现有证据能否认定各被诉侵权人构成侵权，举证责任能否转移给各被诉侵权人。

        涉案专利为“时分双工同步码分多址系统中用于初始同步的方法和装置”，涉及一种在无线通讯系统中用于初始小区搜索的同步方法，涉案专利的发明人为谢一宁、刘栋、冉晓龙，凯明公司为原专利申请人。从“接触”的证据来看，凯明公司停止运营后，其高管成立傲世通公司，凯明公司并非个别员工跳槽，而是停止运营，其运营团队解散，多名员工集体入职到傲世通公司，互联网媒体上有广泛报道，新浪网科技时代具有一定的可信度；联发科公司承认，联发科公司与傲世通公司共同合作开发TD-SCDMA商用化市场。结合在案证据，原审法院认为，被诉侵权技术方案存在来源于涉案专利技术方案的可能性。

        关于《专利侵权比对报告》的证明力。宣普公司证明侵权的初步证据为两份比对报告，原审法院认为，首先，该报告内容的真实性难以确认，是否真实进行了相关实验、数据是否客观，难以从报告本身读出。其次，该报告的逻辑不能自恰，即便MTK6592芯片相对于其他芯片性能更优，但性能优良是手机、芯片等多种因素的综合结果，无法直接得出被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的结论。最后，鉴定中心认为该报告的内容不可信，并且提出了详细的分析意见，鉴定中心的意见具有一定的可信性。故原审法院对该份报告不予采信。

        关于方案二、方案三未能实施的责任承担。方案二是按照方案一的思路进行，无论结论如何，既不能证明被诉侵权产品存在侵权可能性，也无法排除被诉侵权产品不存在侵权的可能性，因此，方案二没有实施的必要。方案三因宇龙公司未提交证据而无法实施，相应的法律责任应由谁承担，涉及到举证责任转移的问题。

        关于宣普公司提出的举证责任倒置问题。除非专利侵权纠纷中涉及新产品制造方法的发明专利，否则应遵循“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证规则，由宣普公司就其主张的侵权事实承担举证责任。本案中，宣普公司以其专利权利要求1-11为依据提起诉讼，该些权利要求所记载的技术特征既有对方法的描述也有对装置的描述，但涉案专利并非新产品制造方法，因此不应适用举证责任倒置的例外规定，而仍应由宣普公司作为权利主张人，对被诉侵权手机的技术特征覆盖涉案专利权利要求全部技术特征的事实进行主张，承担相应的举证责任。

        关于宣普公司提出的举证责任转移问题。本案中，举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的证据已经初步达到相应的证明标准，即宣普公司已证明联发科公司、宇龙公司制造的产品使用涉案专利方法存在较大可能性。本案中，宣普公司提供的证据尚不能证明联发科公司、宇龙公司存在侵权的较大可能性，不能适用举证责任转移。因此，宣普公司应承担举证不能的不利后果。宣普公司认为，凯明公司的高管离职进入傲世通公司并参与联发科公司的研发合作，基于被诉侵权产品的研发期限、联发科公司工作人员接触过涉案专利的研发等理由认为联发科公司具有高概率的侵权可能。原审法院认为，因专利技术是公开的，宣普公司负有证明被诉侵权产品具备涉案专利部分技术特征的初步举证义务，在宣普公司未能提供技术特征比对方面初步证据的情况下，将举证责任转移给被诉侵权人一方，有悖于举证责任分配原则。

        鉴定中心已收取的两笔听证费用合计85140元，涉及差旅以及专家费用，均已发生，且工作成果对本案审理有帮助，由宣普公司作为鉴定申请人自行负担。鉴于鉴定工作尚未实质性实施，宣普公司预付的60万元鉴定费用中，结合鉴定中心为本案发表的意见能够为原审法院采纳，就鉴定中心已经完成的工作，原审法院酌情确定鉴定中心收取5万元鉴定费，其余55万元由鉴定中心直接退还给宣普公司。

        一审裁判结果

        原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正，以下简称专利法）第十一条第一款、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020年修正）第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上海宣普实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费141775元，鉴定费135140元，由宣普公司负担。

        二审法院认定事实

        本院二审期间，宣普公司为证明其主张，向本院提交了3份证据：证据1为联发科公司在原审提交的撤销被告申请书，拟证明联发科公司曾向原审法院提交申请，称涉案芯片不存在外部TD-SCDMA信号输入/输出的管脚，并附有“宇龙提供的电路图”，说明宇龙公司掌握被诉侵权产品电路图，联发科公司主张涉案芯片含有完整的小区搜索同步功能，其装置技术特征可能落入涉案专利权利要求11的保护范围。证据2为YD/T1371.5-2006通信行业标准，拟证明国家标准中对小区搜索技术的表述为“实现多帧同步、控制复帧的同步”，联发科公司提出的鉴定方案三称其使用的技术只需搜索一个子帧，违背常识。证据3为涉案专利年费缴费单，拟证明涉案专利仍持续有效。

        联发科公司的质证意见为：对证据1真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，MTK6590芯片、MTK6592芯片均是联发科公司生产，在被诉侵权产品中处理涉案专利中的技术问题是MTK6590芯片，并非宣普公司在本案中诉称的MTK6592芯片；该申请中所附电路图并非宇龙公司提交的手机电路图，而是联发科公司芯片的外部管脚连接图。对证据2真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。认可证据3。

        宇龙公司的质证意见为：对证据1真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，同意联发科公司的质证意见，宇龙公司在原审中从未提交手机电路图，小区同步搜索功能是所有手机终端都应当具有的技术方案，并非涉案专利特有的技术方案。对证据2真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，宣普公司错误地将“控制复帧同步”步骤的技术要求与涉案专利所保护的“搜索DwPTS”步骤进行混同，进而推断出“搜索DwPTS”步骤应当实施多帧同步的错误结论，属于将两个不同的技术步骤的技术要求混同。认可证据3。

        本院的认证意见为：对证据1、2真实性予以确认，对其证明目的将结合在案其他证据予以论述。对证据3予以采信。

        本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

        本院另查明：二审中，各方均确认未找到可完成本案鉴定内容的鉴定机构。

        《专利侵权比对报告》记载：（一）总体比对思路：使用中兴V5Max（采用高通骁龙410MSM8916芯片）、酷派大神F2（型号：Coolpad8675-HD，采用联发科MTK6592芯片）两款移动终端进行测试，比对在特定地点和/或特定条件下两款移动终端的联网成功接入时间、主叫时成功接通时间、被叫时成功接通时间、联网成功接入次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数等性能指标；基于特定仿真条件进行仿真，比较采用一个子帧时MTK6592芯片与涉案专利性能曲线。（二）具体比对方案：1.实地测试方案（方案A）：测试指标为移动终端联网成功接入时间、主叫时成功接通时间、被叫时成功接通时间。测试结果：在固定地点A、B、C，搭载MTK6592芯片的移动终端在联网成功接入时间、主叫接通时间、被叫接通时间均低于搭载高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端；在固定地点D，两个终端均无法接入。2.实地测试方案（方案B）：测试指标为移动终端联网成功接入次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数。测试结果：在信噪比由-10dB以2dB为单位逐级增加至4dB，搭载MTK6592芯片的移动终端的联网成功接入次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数均高于搭载高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端。3.仿真测试方案（方案C）：在特定仿真条件下测试只采用一个子帧的功率包络，其性能仿真测试图中两条曲线（涉案专利仿真曲线、MTK6592芯片仿真曲线）近似。

        二审法院认为

        本院认为：本案被诉侵权行为发生在2009年10月1日之后、2021年6月1日之前，故本案应适用2008年修正的专利法。本案的争议焦点问题是：（一）宣普公司是否已尽到初步举证责任，举证责任是否应发生转移；（二）本案是否应适用举证责任倒置。

        （一）宣普公司是否已尽到初步举证责任，举证责任是否应发生转移

        本案中，宣普公司认为其已提交证据证明联发科公司具有接触涉案专利的便利，并提交《专利侵权比对报告》初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，已尽到初步举证责任，在此基础上，举证责任应当转移到被诉侵权一方。

        对此本院认为，首先，本案为侵害发明专利权纠纷，故审查内容应为被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围。涉案专利已于2009年11月4日授权公告，联发科公司推出涉案MTK6592芯片时间晚于涉案专利授权公告日，而自专利公开日起，任何公众均可知悉专利所公开的技术方案，无论联发科公司是否实际在先接触涉案专利技术方案，均无法据此推断联发科公司在涉案专利授权公告日前已采用涉案专利技术方案制造MTK6592芯片以及宇龙公司使用该芯片制造的酷派大神F2移动版手机所采取的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

        其次，宣普公司提交的《专利侵权比对报告》不能初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。第一，该报告系宣普公司单方委托，对于当事人就专门性问题单方自行委托专业机构出具的书面意见，虽然不属于民事诉讼法上所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见，但一般可参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则进行审查。对于《专利侵权比对报告》，应从作出机构是否具有相关专业资质、测试比对方法和程序是否规范及技术手段是否可靠、测试结果的依据是否充分等方面进行审查。第二，《专利侵权比对报告》作出机构为上海德恒知识产权代理有限公司，该公司并非具有专业资质的鉴定机构。第三，该报告的测试对象与侵权比对结果之间不存在必然联系。《专利侵权比对报告》进行测试的对象为采用联发科MTK6592芯片的被诉侵权产品与采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端，并未涉及涉案专利与被诉侵权产品之间的比对，未直接证明MTK6592芯片与涉案专利权利要求技术特征之间的关联性。第四，采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端仅是现有的移动终端之一，不能代表所有现有移动终端的性能，故即便鉴定结论为采用MTK6592芯片的被诉侵权产品的测试性能结果明显优于采用高通骁龙410MSM8916芯片的移动终端，也不能推定被诉侵权产品的性能优于现有的其他种类的移动终端，并进而推定被诉侵权产品可能采用了涉案专利技术方案。第五，该报告选取的测试指标与涉案专利记载的方法或参数之间没有一一对应关系，其证明逻辑并不能支撑其结论。该报告中的测试结果展现的是整机性能，而整机性能取决于整机各部件的硬件和/或软件的有效配合，在没有提供充足证据证明的情况下，并不能直接确定相应性能指标的获得得益于移动终端中所采用的某个具体算法。联网接入时间、主叫接通时间、被叫接通时间、联网成功接入次数、主叫时成功接通次数、被叫时成功接通次数以及仿真曲线中的错误检测概率等性能指标所对应的通信过程包括多个环节，每一环节、每一步骤，都可能存在提升性能的措施和方案，都可能对该些性能指标作出贡献。故仅基于该些性能指标，并不能确定在联网过程的哪一环节哪一步骤进行了改进，故不能依据该些指标推定MTK6592芯片实施了涉案专利技术方案。第六，该报告的测试过程存在瑕疵。涉案专利技术方案的主题名称明确限定该方案应用于TD-SCDMA系统，但报告中的方案B是模拟TD-LTE系统的基站发送信号，且方案B数据显示信噪比越低接入成功次数越高，该测试结果与常规认知不符。在方案C中，该报告仅基于MTK6592芯片一个子帧时的性能曲线，就得出其与涉案专利性能相同的结论，但涉案专利技术方案是在连续若干个帧（或者子帧）内执行功率值序列的累加（即多子帧合并功率），随着帧数的增加，其DwPTS的错误检测概率下降；涉案专利图6展示了采用不同子帧数进行功率合并时的性能仿真曲线图，其曲线所对应的帧数分别为1、2、4、8；在涉案专利说明书与图6对应的文字说明中，明确记载当只使用一个子帧时，相当于不采用多子帧合并功率。而方案C只对采用一个子帧的情况进行性能仿真，其方案并未体现涉案专利技术方案中多子帧功率合并这一概念，所述曲线体现的是不采用多子帧合并时的性能曲线，但《专利侵权比对报告》却基于该性能曲线得出了与涉案专利性能一致的结论，并进而据此得出MTK6592芯片涉嫌侵权的结论，难以令人信服。第七，该报告测试结果数据的真实性及准确性无法确认。方案A、B仅记载了测试方案的思路，但并未记载具体的操作过程，因而无法验证其记录的结果数据的真实性和准确性。方案C并未给出详细的仿真参数，因而无法验证其仿真曲线的获取过程，进而无法判断其结果的可用性。综合上述因素，宣普公司提交的《专利侵权比对报告》未证明MTK6592芯片与涉案专利权利要求技术特征之间的关联性，也未证明采用MTK6592芯片的移动终端所展现的性能与涉案专利技术方案具有唯一对应性（即所述性能只有采用涉案专利技术方案才能获得），故不能初步证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，本院对该份证据不予采信。

        最后，原审程序中，根据鉴定中心反馈，双方均能够确认，方案一也即《专利侵权比对报告》中采用的方案，以及拟按照方案一的思路进行鉴定的方案二，无论结论如何，均无法根据测试结果确定被诉侵权手机终端是否采用了与涉案专利技术相同或者不同的技术方案，故上述方案均无实施的必要。方案三虽有利于本案查明事实，但因宇龙公司无法提交相应材料而无法实施。宣普公司认为，宇龙公司未提交相应材料，应当承担举证不能的不利后果。对此本院认为，本案中宣普公司作为专利权人，事实上仅提出了联发科公司和宇龙公司可能侵权的主张，并未能提交有关二公司存在侵权行为的明确指向性的证据，尤其是针对被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案的比对，宣普公司未能提交任何有证明力的证据，在此情况下，其指控联发科公司与宇龙公司侵权，仅系猜测而无实据。因此，宣普公司未尽到初步举证责任，如认定此时举证责任应转移至联发科公司和宇龙公司，由二公司承担证明其未侵权的责任，则客观上明显对联发科公司和宇龙公司不公。同时，鉴于涉案被诉侵权的手机系2015年的产品，手机行业技术更迭快，宇龙公司也对未能提交用于鉴定的相应材料的原因作出了较为合理的解释，在此情况下，也不应让其承担所谓不能举证的不利后果。

        （二）本案是否应适用举证责任倒置

        专利法第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条明确规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。

        宣普公司主张因涉案专利具备新颖性，故涉案专利为新产品制造方法的专利。对此本院认为，根据前述规定，适用举证责任倒置的前提是专利方法为产品制造方法，专利权人应提供证据证明依照专利方法获得的产品是一种新产品，同时证明被诉侵权人制造的产品与采用专利方法获得的产品相同。

        根据涉案专利说明书的记载，涉案专利涉及一种应用于时分双工同步码分多址移动通信系统中，应用于初始小区搜索的同步方法和装置。涉案专利说明书背景技术中记载现有技术中已存在使用TD-SCDMA系统实现初始小区搜索功能的手机终端，涉案专利乃是针对现有技术中存在的在较低信干噪比条件下完成DwPTS位置搜索性能不佳的问题进行的改进，提供的是一种时分双工同步码分多址系统中用于初始同步的信号处理方法，并非用于产品制造的方法，故涉案专利不属于新产品制造方法的发明专利。同时，如前所述，宣普公司亦并未提交初步证据证明联发科公司、宇龙公司制造的被诉侵权产品与采用涉案专利方法获得的产品相同，故本案不应适用举证责任倒置。

        综上，本案中宣普公司未完成初步举证责任，本案亦不适用举证责任倒置原则，故在现有证据的基础上，宣普公司有关联发科公司、宇龙公司构成侵权的上诉主张，不能成立，本院不予支持。

        二审裁判结果

        综上所述，宣普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

        驳回上诉，维持原判。

        二审案件受理费141800元，由上海宣普实业有限公司负担。

        本判决为终审判决。